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中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选

更新时间:2021-09-14      

  王中王论坛原标题:中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登(六十三) Azurix公司诉阿根廷共和国案

  随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快,中国对外投资达到跨越式发展,实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前,中国已成为全球第二大对外投资国,吸引外资金额也位居全球第二位,企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此,中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究,为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

  为尽快推广项目研究成果,课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送,欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

  本案编者:曹馨文,武汉大学国际法研究所2019级硕士研究生,电子信箱:。

  Guido Santiago Tawil先生(M&M Bomchil律师事务所,阿根廷)

  Procurador del Tesoro de la Nación(阿根廷)

  申请人称,由于采取了相当于征收的措施,特许权协议已被征收,契约权利的征收是一系列行为的结果,这些行为单独可能不足以构成征收,但一系列行为逐步合并构成征收。

  申请人指出:BIT的第二条(2)(a)款规定,投资应始终得到公平和公正的待遇,而且在任何情况下都不得低于国际法的要求。根据第2 (2)(a)条的文义以及学说和判例法,争议用语并不等同于最低标准。

  1. 仲裁庭认为,这些省的行动对投资的影响并不大,以致不能确定这些行动合并起来构成征用。

  2. 被申请人人不遵守《双边投资条约》第二条第2款a项中的规定,给予Azurix的投资公平公正的待遇,仲裁庭认为不应以有利或不利于投资者的名义解释双边投资条约。

  2009年9月1日关于阿根廷共和国申请废止的决定(ICSID废止程序)

  1996年,布宜诺斯艾利斯省开始私有化布宜诺斯艾利斯省省卫生局(“AGOSBA”)的服务,布宜诺斯艾利斯省拥有和经营的公司在该省提供饮用水和污水处理服务。该省通过了第11.820号法律(以下简称“该法”),为AGOSBA服务私有化建立了监管框架。未来的供水服务运营商将被授予特许权,该特许权将由为此目的而设立的新监管机构(Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, “ORAB”)进行监管。特许公司必须是在阿根廷注册成立的公司。

  AAS和OBA成功中标后,在阿根廷成立了Azurix Buenos Aires S.A.(“ABA”)并成为特许公司。1999年6月30日,ABA(也称为“特许公司”)向该省支付了438,555,554阿根廷比索(“卡农”)的标准费用。支付标准费用后,ABA,AGOSBA和省政府签署了一项特许权协议(“特许权协议”),该协议授予ABA 30年特许权,用于分配饮用水以及在该省处理和处置下水道(“特许权”)。该服务于1999年7月1日移交。

  Azurix宣布了解并接受招标条件,并承诺采取一切必要措施,以确保OBA在经营的前12年内作为特许经营者来履行招标条件和《特许权协议》中规定的义务。同样,Azurix同意对AAS的义务承担共同责任,并且在特许权的前六年期间,对AAS的控制不会发生变化。

  申请人声称,其在阿根廷的投资遭到被申请人的征收,因此被申请人违反了其在双边投资条约下的义务,违反了公平公正待遇、非歧视原则、提供充分保护和安全原则。以上行为是由于该省当局采取的某些手段或者不作为的形式,导致了不采用特许经营下的关税制度,该省未完成历史补救工作,缺乏对特许权制度的支持,使得ABA公司无法获得五年投资计划的资金。同时,由于该省当局声称政治考虑优先于特许权财务完整性,致使ABA终止了特许权经营,并且被迫进行破产清算。

  申请人主张,根据双边投资协定和习惯国际法,由于双边协议序言中所指出的是在双方领土内进行的投资,明确适用于当事国的政治分支,阿根廷应该为当地省政府的行为负责。此外,根据以往判例的裁决,“在基于条约的主张的情况下,适用国际归属规则,结果是阿根廷对该省当局的行为承担国际责任。”

  ●2001年9月19日,Azurix向国际投资争端解决中心(以下简称“ICSID”)提出了针对阿根廷共和国地仲裁请求。

  ● 2001年10月23日,中心秘书长根据《ICSID关于解决国家与其他国家国民之间的投资争端的公约》(以下简称“公约”)第36条第3款,受理了Azurix的仲裁请求。

  ●2001年11月12日,申请人与被申请人双方达成协议,仲裁庭将由三名仲裁员组成,双方各任命一名仲裁员,首席仲裁员由中心行政理事会主席任命。申请人任命了英国公民埃里胡·劳特帕赫特教授(C.B.E.),被申请人任命乌拉圭公民Daniel H. Martins博士,经与双方协商后,西班牙公民安德烈斯·里戈·苏雷达(AndrésRigo Sureda)博士被任命为仲裁庭主席。

  ● 2003年3月7日,阿根廷向仲裁庭提交了一份答辩状,对法庭的管辖权提出异议。

  ●2002年3月12日,根据仲裁规则第41条第3款中止了案情实质,并确定了提交管辖权仲裁申请书的日期。

  ● 2003年7月15日,Azurix提出了一项临时措施的请求,随后以2003年7月21日至28日的两封信作为补充。该请求提出要求一项临时措施,避免损害的进一步扩大。

  ●2003年9月9日,在伦敦举行了关于管辖权问题的听证会,同年12月8日,仲裁庭宣布该争端属于仲裁中心的管辖权,仲裁庭有权管辖。在听证会上,被申请人请求90天的延期审理,以便其准备抗辩。

  ●2004年2月9日,被申请人就案情提交了答辩状,在答辩状中,阿根廷请求仲裁庭下令申请人提供所有与其财产有关的报告、分析和其他文件。

  ● 2004年2月20日,双方商定,关于案情实体问题的听证会于2004年10月4日至8日在巴黎举行,如有必要,延期至10月11-12日。

  ●2004年7月29日,仲裁庭发布第4号程序命令,由于其内容宽泛且没有正当理由,因此拒绝了在2004年7月22日被申请人函件中提出的提供证据的请求。

  ●2004年8月16日,仲裁庭发布了第5号程序命令,驳回了被申请人于2004年8月2日提出的提供证据的请求,因为它认为即使比7月22日的请求更为精确,该证据也没有充分的理由。

  Azurix声称阿根廷违反了1991年《阿根廷共和国与美利坚合众国之间相互鼓励和保护投资条约》(以下简称“双边条约”)、国际法和阿根廷法律对Azurix投资所负有的义务。Azurix指称,阿根廷直接或者间接地通过其政治分支和作为与不作为的手段,违反了双边条约下的义务。此外,申请人声称阿根廷采取了相当于征收的措施,在没有给予及时、充分和有效补偿的情况下征收了申请人在阿根廷的投资。

  根据双边条约第二条第2款(a)项的规定,被申请人未能采取公平、公正的待遇,充分的保护和安全以及国际法所要求的待遇,由此采取的任意措施,造成了对Azurix的损害。申请人要求被申请人赔偿其遭受的所有损失。

  2. 被申请人未能给予Azurix的投资公平、公正的待遇,从而违反了双边条约的第二条第2款(a)项。

  3. 被申请人未根据双边条约第二条第2款(a)项给予Azurix充分的保护和安全

  4. 被申请人采取了妨碍Azurix利用其投资的任意措施,从而违反了双边投资的第二条第2款(b)项。

  5. 由于特许权的公平市价,向Azurix赔偿165,240,753美元,其中包括部分额外的投资。

  关于管辖权的决定是基于以下发现,即索赔人已经就被申请人违反阿根廷根据《双边投资协定》对被申请人承担的义务显示了表面上的初步要求。申请人在仲裁庭提出的投资争议原因了被申请人根据双边条约规定的申请人义务。申请人依据的是与合同文件中索赔不同的诉讼。

  被申请人对申请人的指控提出异议。对被申请人来说,纠纷属于合同纠纷,特许公司在布宜诺斯艾利斯省遇到的困难是由自己造成的。被申请人辩称,申请人提起的案件与Azurix的商业行为及其破产息息相关。在Azurix通过AAS和OBA竞购特许权时,为特许权支付的价格过高并且具有投机性,与Azurix即将进行的IPO有关,并且特许权人未遵守特许权协议,特别是其投资义务,并且该省采取的行动,包括该省终止《特许权协议》的行为是合理的。

  仲裁庭认为申请人与被申请人之间不存在合同关系。特许权协议是ABA与当地政府之间的合同,在竞标和签署特许权协议是,Azurix向布宜诺斯艾利斯省做出了某些承诺并且作出了相应的保证。申请人提出的诉请中没有关于Azurix自身与当地政府的违约关系。当地政府在特许权协议中承担的义务相对方为ABA公司而非Azurix。正如被申请人说明的,阿根廷并非特许权协议的当事方,ABA同样也不是。因此,不满足双边条约第二条第2款(c)项的基本前提——即双边投资条约的当事方已经承担了投资义务。作为被申请人的政治分支,被申请人和当地政府都未与Azurix本身订立合同关系。

  Azurix声称阿根廷当地政府在特许权关税制度下剥夺了Azurix的权利,削弱了ABA获得融资的能力,通过未完成31(A)通告中承诺的基础设施而使ABA承受了意外费用,并剥夺了Azurix恢复原状的权利。结论就是:“在任何可能的征收过程中,当地政府和阿根廷共和国剥夺了Azurix对特许权合理使用的经济利益的利用权利,并征收了其投资。”

  申请人声称其投资,即特许权协议,是由于“相当于征收的措施”而被征收的,对于申请人而言,发生的结果是最重要的,而非采取措施的形式或者意图。对合同权利的征收应当是一系列行为的结果,虽然单独的行为不能构成征收,但是合并在一起则逐步合并为征收。Azurix声称阿根廷当地政府在特许权关税制度下剥夺了Azurix的权利,削弱了ABA获得融资的能力,通过未完成31(A)通告中承诺的基础设施而使ABA承受了额外费用,并剥夺了Azurix恢复原状的权利。结论就是:“在任何可能的征收过程中,当地政府和阿根廷共和国剥夺了Azurix对特许权合理使用的经济利益的利用权力,并征收了其投资。”

  此外,申请人主张,在任何情况下,违反合同的行为均可能构成征收,并且援引了美国的国内立法。由于违反合同是一系列行为的一部分,将会导致渐进式征收、根本违约的后果。这是履行合同的核心内容,将会对合同标的的持续运作产生不利影响,[1]不影响投资人的合同权利就不构成征收的说法是无视了官方和判例法。申请人援引了一系列案例用以作证:“如果一种规范或者政府诱导的行为使得投资人产生了合理期待,那么与之相悖的行为可能构成征收。” 判例法表明,具有剥夺外国投资者投资“合理预期的经济利益”作用的行为,即使该行为不影响合同权利、不构成侵害,也可能构成征收。同时,必须考虑所涉及的真正利益以及政府措施的目的和效果。[2]

  被申请人对申请人提出的渐进式征收定义存在异议,被申请人主张在该定义中缺少与非法或不合理概念上的定义。只有当布宜诺斯艾利斯省忽略了ABA的合同权力,才可以对是否存在征收问题进行评估。但实际上,当地政府并没有忽略申请人的合同权利。据被申请人称,布宜诺斯艾利斯省政府的行为始终遵守法律和特许权协议的规定。在另一方面,ABA在不断违反协议规定的义务,ABA未能够履行POES规定的义务。

  此外,被申请人辩称,遵守合同的行为永远不会被视作征收,当地政府采取的临时措施不能被视为征收。被申请人提出在S.D.Myers案中,该案的仲裁庭认为临时措施不应该归为征收,由于证据并不支持仅仅因为时间的延误而直接将财产或者利益转让给他人。同时,被申请人指出,需要经过一段合理的时间来审查临时措施是否可以归为征收行为,时间也是考量该问题的重要因素。此外,在渐进式征收中,要考虑征收强度的因素,国际法对征收的时间进行了限制,在导致征收的措施开始之前的措施都不构成征收。

  正如已经指出的那样,一国或其政治分支可能会严重违反合同,但这不会导致违反条约规定,“除非证明该国或其发出的权利已超出其作为合同单纯一方的作用在考虑索偿人提出的理由以证明其征收索偿的正当理由,并在可能被视为违反特许权协议的范围内,法庭将对其进行评估。从可能违反双边投资条约的观点以及它们是否反映了主权国家特定职能行使的角度。

  各方的论点提出了各种问题,从是否应当以有利于投资者的方式解释双边投资条约,具体到在效果、意图和时间限制等方面对征收措施的要求,以及该项措施是否可能仅仅是长期的违约行为等方面进行了解释。仲裁庭认为,缔约国采取的措施如果是违约行为通常不会构成征收。一项或一系列此类违约行为是否可以被视为等同于征收的措施,将取决于该国或其机构在行使其主权权力时或作为合同当事方是否违反了合同。

  首先,仲裁庭认为双边投资条约的解释不应当偏向于任何一方,无论是东道国还是投资人。仲裁庭认为,双边投资协定本身是两个缔约国商定的鼓励和保护投资的工具,在解释双边投资条约是必须考虑到当事各方在缔结条约时旨在追求的目标。

  其次,在时间要求方面,国际法没有对构成渐进式征收的措施产生具体效果的时间设置具体的标准,应当视个案情况判断。仲裁庭认为,如果财产不受投资者控制达到一年时间或者其出口许可证被暂停四个月,则该措施不属于临时措施。[3]此外,如果存在多项措施,判定将取决其累计效果的持续时间。然而,对这一问题并没有准确的数学公式可以得出机械的结论,必须根据每一案件的具体情况来判断需要多少时间。

  再者,在合理期待这一层面,仲裁庭认为,当地征地对投资人投资施加的影响并未达到征收的程度。Azurix并没有失去其对ABA的所有权,在各种情况下,Azurix始终控制着ABA公司,所有权并未受到影响。虽然对ABA的管理受到了当地政府行动的影响,但不足以使仲裁庭判断该投资被征收。仲裁庭将进一步审查其他双边投资条约下的保护标准。

  双方交换的论点提出了以下问题:(1)公平公正的待遇标准是否是对双边投资协定的当事方承担外国投资待遇方面的义务的标准,而不是习惯国际法规定的最低外国人待遇标准所规定的义务。(2)公平待遇标准的实质内容是什么?

  申请人援引了双边投资条约第二条第2款(a)项,该条规定:“投资在任何时候都应该得到公平和公正的对待,在任何情况下都不应得到低于国际法所要求的待遇。在双边条约的序言中强调:“同意对投资进行公平公正的对待,以便维持稳定的投资框架,同时最大程度地有效利用经济资源。”申请人指出,双边投资协定不包含“公平和公正”一词的定义,其主要含义是取决于是否表示国际法要求的最低标准,又或者是否根据《维也纳公约》第31条中条约解释的一般原则出发,满足一项独立的、自我包含的原则要求。

  综上所述,申请人指出:在联合国贸发会议上就“公平和公正待遇”的含义提出的立场文件得出的结论是:“这些考虑最终表明,公平和公正待遇不等于国际最低标准。”而对于布宜诺斯艾利斯省政府而言,为了获得足够的资金来平衡其预算的赤字,当地政府将会面临的是一个新的政治问题。

  被申请人援引了美利坚合众国和智利之间《自由贸易协定》第10.4条的规定,其中提到“公平和公正的待遇”和“全面保护与安全”,“不需要额外的待遇或超出该标准所要求的范围,并且不会产生其他实质性权利。”并且坚持认为,征收和获得不公平公正待遇是两个不同的问题。而不公平公正的待遇不能体现为财产性损失,财产损失是征收问题的核心。此外,不公平待遇会导致其他形式的损害,而非财产形式的损害。

  仲裁庭在考虑被申请人是否违反了公平公正待遇一项时审查了具体事实。事实查明,在申请人发出了终止特许权协议的通知之后,ABA要求与当地政府协议终止。但是当地政府拒绝接受该终止通知,而且当地政府官员明明可以第一时间阻止情况的恶化,但是却反复呼吁客户停止付款,从而造成了申请人的损失。上述行为均构成违反公平公正待遇原则。

  Azurix案件的判决是继2001年阿根廷金融危机之后的第二次最终裁决,也是涉及到污水处理系统私有化的投资仲裁中的第一次最终裁决。然而,这场争端并非源自于2001的危机,而是发生在金融危机之前的事件。

  法庭关于就公平公正待遇的调查结果对判例法的发展具有十分重要的意义。当前仲裁裁决和学术著作中有关该标准的辩论要点也反映在了本案当事各方的论点之中。本案件主要归结为两个问题,第一,是否在双边条约中要求公平公正的待遇提供了比习惯国际法更高的保护标准。第二,标准的内容是什么?

  关于全面保护和安全的标准,这项标准在传统上要求政府提供达到合理水平的警察保护,以保证外国人的人身安全。然而,Azurix案中的仲裁庭通过增加商业环境的稳定性来扩大投资者的受保护权利,从而扩大了保护范围。而在未来的仲裁案件中,这种扩大解释是否会得到采纳还有待争论。

  案件最后,仲裁庭驳回了Azurix方面构成征收的主张,但是仲裁庭接受了欧洲人权法院对James and Others一案中所适用的比例相关性检验方法,欧洲法院丰富的判例被证明可能是有用的,并与国际投资法规的发展有着密切关联。但是,由于人权法规和投资条约规范的目标不同,任何诉诸人权法的做法都应当谨慎行事。

  该案件于2009年被提上了撤销程序,但是阿根廷共和国的废止申请全部被新组成的仲裁庭驳回。

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